Legislação e Tributação

Legislação trabalhista: entenda quais são os direitos do terceirizado

Escrito por HCM

A tramitação do polêmico projeto de lei nº 4.330, pelo Senado Federal, que pretende modificar a legislação trabalhista para estender a possibilidade de terceirização para todas as atividades de uma empresa — incluindo as chamadas atividades-fim —, trouxe à tona inúmeras discussões acerca do tema, especialmente quando se fala nos direitos do terceirizado.

Se, por um lado, há quem defenda a medida como uma forma de modernizar a regulação do trabalho de modo a tornar o país mais produtivo, competitivo e aumentar o número de postos de empregos, por outro, muitos entendem que, na prática, a terceirização seria apenas um pretexto para precarizar os direitos trabalhistas e tornar a mão de obra mais barata.

Deixando de lado os aspectos políticos da controvérsia, não podemos deixar de notar que quando o assunto é terceirização, o fantasma da desinformação ainda assombra o mundo corporativo.

Com a finalidade de projetar um feixe de luz sobre o tema, preparamos um conteúdo informativo sobre os principais direitos do trabalhador terceirizado, de acordo com a lei e com o entendimento dos tribunais. Confira a seguir!

O que é terceirização?

O fenômeno da terceirização ocorre quando uma empresa (a quem chamaremos de contratada) contrata um trabalhador para prestar serviços a outra empresa (a quem chamaremos de contratante ou tomadora do serviço), sem que com ela tenha vínculo trabalhista.

Vale a pena ressaltar esse último aspecto da terceirização já que ele faz toda a diferença: não existe contrato de trabalho firmado entre o trabalhador e a empresa que se beneficia dos serviços por ele prestados! O contrato de trabalho é sempre celebrado entre o trabalhador e outra empresa intermediária.

O que diz a lei?

A lei trabalhista brasileira simplesmente não trata da questão da terceirização. Diante dessa omissão legal, a Justiça Trabalhista teve que chamar para si a responsabilidade de disciplinar o assunto. 

A súmula 331 do TST estabelece que na terceirização não pode haver relação de pessoalidade entre o trabalhador que presta o serviço e a empresa tomadora. Isto é: o trabalho executado por determinado trabalhador terceirizado deve ser facilmente executado por outro trabalhador com características compatíveis.

O TST entende também que não pode haver subordinação direta entre o trabalhador e a empresa tomadora dos serviços, já que é um outro elemento que configura uma relação trabalhista (que excluiria a terceirização).  

Isso significa dizer, por exemplo, que a empresa tomadora não pode aplicar medidas disciplinares sobre os trabalhadores terceirizados e nem coordenar suas atividades.

Apesar de todas essas orientações, muita coisa pode mudar nesse ano de 2017, já que o projeto de lei n° 4.302/1998 foi aprovado na Câmara, aguarda ser sancionado pelo presidente Michel Temer e pode romper com o silêncio da lei a respeito da terceirização. Isso fatalmente tornaria obsoleta a Súmula 331 do TST.

O Projeto de Lei 4.302/1998, caso seja sancionado sem vetos pelo Presidente da República, pretende facilitar o processo de terceirização acabando com muitas das limitações que existem hoje. Talvez a mais significativa delas seja a vedação à terceirização da atividade-fim de uma empresa.

Como é a execução de atividade-meio ou atividade-fim?

Conceito central dentro da discussão acerca da terceirização, a atividade-fim diz respeito ao produto ou serviço final que empresa entrega ao cliente. Assim, se pensarmos em uma empresa que produz papel, o transporte, o armazenamento, a segurança de seus produtos e o fechamento da folha de pagamento de seus colaboradores, embora sejam muito importantes para a consecução dos fins da organização, não é a sua atividade principal (aquela para a qual a empresa existe) e, de acordo com a lei, podem ser terceirizadas.

Muitas pessoas tendem a pensar que as atividades-meio se resumem aos serviços de limpeza, segurança, transporte, portaria e entregas. Por mais que, na prática, isso não esteja tão longe assim de ser verdade, tecnicamente é um modo de pensar limitado.

O espectro de atividades-meio de uma empresa costuma ser bem mais amplo e inclui, entre outros, profissionais ligados à tecnologia da informação, recursos humanos, recepcionistas e serviços de manutenção. Além disso, a atividade de limpeza, tida classicamente como “terceirizável”, não é atividade-meio para uma empresa especializada em oferecer serviços de faxina.

Quais são as obrigações da contratante e por que é importante conhecer os direitos do terceirizado?

Terceirizar um ou alguns setores da empresa pode ser uma alternativa interessante para a empresa que precisa investir em sua atividade principal ou cortar custos sem ter que se preocupar tanto com algumas atividades de suporte. No entanto, é preciso ficar de olho e fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada.

Isso acontece porque a própria Súmula 331 do TST estabelece que “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.

Cuidados com a folha de pagamento terceirizada

Se a empresa contratada violar os direitos do trabalhador e deixar, por exemplo, de recolher o FGTS ou a contribuição previdenciária ao INSS, a empresa tomadora pode acabar sendo responsabilizada na justiça e ter que pagar tudo o que o trabalhador tem direito de receber. Por isso, é importantíssimo exigir uma prestação de contas detalhada por parte da empresa fornecedora da mão de obra.

Obedecimento às ordens da empresa intermediária

A empresa tomadora do serviço deve ter uma preocupação constante em não configurar vínculo trabalhista com os trabalhadores terceirizados, caso contrário seria mais fácil abrir processo seletivo e contratar. Portanto, é importante que o funcionário obedeça apenas às ordens dadas pela empresa contratada, já que não pode haver subordinação entre o terceirizado e a empresa contratante. Qualquer requisição, sugestão ou crítica deve ser encaminhada à empresa contratada para que esta tome as providências cabíveis.

Direitos do terceirizado

Embora o trabalhador terceirizado não tenha vínculo trabalhista direto com a empresa para a qual presta serviços, ele possui basicamente os mesmos direitos trabalhistas que qualquer outro trabalhador e, como já tivemos a oportunidade de mencionar, a empresa tomadora deve buscar se certificar também de que a relação existente entre o empregado e a empresa contratada esteja dentro lei.

Em outras palavras, a relação que existe entre o trabalhador terceirizado e a empresa contratada é regida pelo contrato de trabalho pactuado entre ambos e também pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Por outro lado, a empresa tomadora, embora não tenha qualquer vínculo de natureza contratual ou legal com o trabalhador, também não pode fazer vista grossa a qualquer tipo de desrespeito aos direitos trabalhistas. Passaremos, portanto, a abordar alguns dos mais importantes direitos trabalhistas do terceirizado de acordo com a atual sistemática.

Apoio dado pelo sindicato da classe

Todo trabalhador tem o direito de se sindicalizar. Isso é importante porque os sindicatos representam os trabalhadores política e judicialmente, além de assinarem acordos e convenções coletivas de trabalho e militarem ativamente em prol da melhoria da classe.

Fundo de garantia

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, mais conhecido como FGTS, nada mais é do que uma conta aberta pelo empregador (no caso a empresa contratada) em nome do  trabalhador terceirizado para que ele possa contar com um amparo financeiro em algumas situações específicas previstas pela lei.

A empresa contratada deve recolher mensalmente o FGTS no valor correspondente a 8% da remuneração bruta do trabalhador, isto é: incluindo bonificações, gorjetas, auxílios etc. O depósito deve ser realizado até o dia 7 do mês seguinte ao trabalhado e caso não seja feito acarreta juros e correção monetária.

Como já tivemos a oportunidade de salientar, o dever de recolher mensalmente o FGTS é da empresa contratada, mas a responsabilidade também se estende, de forma subsidiária, à empresa tomadora, já que ela pode responder na justiça pelas parcelas não recolhidas, por isso, tem o dever de fiscalizar o pagamento do FGTS.

Caso o empregado tenha trabalhado em mais de uma empresa ao longo de sua vida profissional, terá mais de uma conta vinculada a seu nome na Caixa Econômica Federal, que serão unificadas quando chegar o momento de realizar o saque.

O trabalhador poderá solicitar o saque do FGTS quando for demitido sem justa causa, quando terminar o contrato de trabalho com prazo fixo, quando se aposentar, quando quiser comprar casa própria ou quando for acometido de doença grave.

Enquanto não há solicitação de saque, o dinheiro não fica parado na conta, já que o Governo Federal utiliza recursos do FGTS para implementar suas políticas públicas, especialmente as de cunho social.

Direito à aposentadoria

O direito à aposentadoria não tem natureza propriamente trabalhista, trata-se de um direito previdenciário. No entanto, decidimos deixar de lado o rigor técnico e elencá-lo nesta lista, já que, na prática, é indissociável dos direitos trabalhistas.

A contribuição mensal ao INSS é obrigatória para todos que exercem atividade remunerada no Brasil e facultativa para os demais, como donas de casa, por exemplo. No caso do trabalhador terceirizado, metade da contribuição deverá sair do bolso da empresa contratada e metade do bolso do trabalhador. A alíquota pode variar de 8% a 11% para cada uma das partes, a depender da faixa salarial do funcionário.

Apesar disso, a responsabilidade sobre o pagamento do montante total é da empresa contratada e não do colaborador. Portanto, ela deve descontar a parte do trabalhador e repassar junto com a sua para a autoridade fiscal competente, no caso a Receita Federal.

As contribuições para a Previdência Social vão de 8% a 11% da remuneração do trabalhador, mas atenção: elas são limitadas ao chamado “teto” do INSS, que em 2017 foi reajustado para R$ 5.579,00. Assim, se o empregado terceirizado recebe, por exemplo, uma remuneração no valor de R$ 10 mil reais, contribuirá apenas 11% sobre R$ 5.579,00 (o chamado salário de contribuição).

A má administração dos recursos, o número excessivo de fraudes, a falta de planejamento bem como o próprio envelhecimento da população brasileira contribuíram para uma crise das grandes na Previdência. Por isso, as regras para solicitar a aposentadoria estão em discussão no Governo Federal. Isso teve que acontecer para evitarmos, em médio prazo, o colapso de todo o sistema previdenciário brasileiro.

De acordo com a nova sistemática, trazida pela Medida Provisória 676 de 18 de junho de 2016, os requisitos para a aposentação passam a funcionar de acordo com um sistema de pontos. Para se aposentar, o homem deve ter, no mínimo, 95 pontos, enquanto a mulher deve ter 85 pontos. Essas exigências vão aumentando gradualmente ano a ano até chegarem em 90/100 em 2022.

O sistema de pontos é bem simples de entender. Basta somar a idade do trabalhador com os anos de contribuição. Se o resultado superar o requisito mínimo de 90 pontos para mulheres ou 100 pontos para homens, então o trabalhador já tem o direito de se aposentar.

Ao que tudo indica, a reforma da Previdência não deve parar por aqui. O Assunto deve entrar mais uma vez na pauta do Congresso em 2017. O projeto atual prevê idade mínima de 65 anos para aposentadoria, fim da aposentadoria especial dos professores, submissão de servidores públicos ao teto do INSS e, finalmente, mais mudanças no cálculo da aposentadoria.

Décimo terceiro salário

Assim como qualquer outro trabalhador celetista, o terceirizado também faz jus ao décimo terceiro salário ou gratificação natalina. O benefício consiste no recebimento de um doze avos de sua remuneração por mês trabalhado em cada ano. No mais das vezes isso significa o pagamento de mais um salário ao final do ano, caso, evidentemente, o funcionário tenha trabalhado o ano inteiro.

Se o trabalhador tiver mais de quinze faltas não justificadas em um mês, ele deixa de ter direito de receber a parcela do décimo terceiro relativa àquele mês. Ou seja, passaria a receber apenas 11/12 de sua remuneração integral a título de décimo terceiro, desde que, evidentemente, tenha trabalhado regularmente durante o restante do ano.

A gratificação deve ser paga ao trabalhador em duas parcelas. A primeira deve ser quitada entre o dia 1º de fevereiro e 30 de novembro e a segunda deve ser paga até o dia 20 de dezembro, tomando por base o salário de dezembro, mas subtraindo o valor adiantado na primeira parcela.

Outro direito do trabalhador é o de receber a primeira parcela do décimo terceiro junto com as suas férias, mas nesse caso deve comunicar suas intenções por escrito até o final do mês de janeiro do ano em questão.

Vale lembrar, por fim, que o trabalhador também tem direito de receber o décimo terceiro por ocasião da extinção do contrato de trabalho. Assim, no caso de uma demissão, por exemplo, o patrão deve calcular o valor proporcional do décimo terceiro no momento de acertar as contas.

Férias

O trabalhador terceirizado, que trabalha com carteira assinada, adquire o direito de tirar 30 dias de férias após ter trabalhado durante um ano. No entanto, a escolha do período em que as férias serão gozadas é uma prerrogativa do empregador, isto é: da empresa contratada, embora o ideal seja uma decisão conjunta entre empresa e trabalhador, ouvindo-se até mesmo da tomadora, em alguns casos.

Vamos supor que o funcionário comece a trabalhar na empresa em janeiro de 2017. Em janeiro de 2018 ele terá adquirido o direito de tirar férias. A partir daí, o empregador deverá agendar suas férias para os próximos 12 meses, ou seja, até, no máximo, janeiro de 2019.

Caso o trabalhador, por algum motivo, venha a se desligar da empresa sem ter tirado férias mesmo já tendo adquirido o direito, deverá receber as férias indenizadas: o equivalente a mais um mês de trabalho com todos os acréscimos e adicionais previstos em lei.

No momento de conceder as férias ao trabalhador, o profissional ligado à área de recursos humanos deve também fazer uma avaliação do histórico do funcionário. Isso porque a depender de algumas circunstâncias é possível que ele não tenha direito de tirar 30 dias ou mesmo de tirar um único dia de férias.

Trabalhadores que deixaram o emprego e não foram readmitidos em até 60 dias, que tirou licença remunerada por mais de 30 dias ou que deixou de trabalhar, mas continuou recebendo por motivo de paralisação das atividades da empresa, por exemplo, não fazem jus ao benefício das férias.

As faltas também influenciam na contagem dos dias de férias. De acordo com o artigo 130 da CLT, o trabalhador que faltou até 5 vezes no ano tem direito de tirar o período completo de 30 dias, mas se foram de 6 a 14 o direito cai para 24 dias de férias. Já o trabalhador que faltou de 15 a 23 dias terá apenas 18 dias de férias. Por fim, se o número de faltas estiver entre 24 e 32 dias, o período de férias cai para 12 dias.

O trabalhador tem também o direito de vender um terço de suas férias, mas, para tanto, deve fazer o pedido ao empregador até 15 dias antes do aniversário do contrato de trabalho. Trata-se de uma prerrogativa do trabalhador e a empresa não pode impor que decida de uma ou de outra forma.

Por último, não podemos deixar de mencionar que as férias também podem ser divididas em até dois períodos, desde que nenhum deles conte com menos de dez dias. Trata-se de uma situação bastante comum hoje em dia.

Descanso semanal remunerado

Todo trabalhador tem direito de folgar ao menos um dia na semana sem ser descontado por isso e o terceirizado, evidentemente, não fica fora desta regra. A questão fica um tanto mais simples quando o colaborador recebe uma remuneração fixa e ajustada previamente.

A situação fica um pouco mais complicada quando, além de receber o salário fixo, o trabalhador recebe também uma comissão. Se essa comissão tiver natureza salarial, a empresa deverá fazer o cálculo para pagar também a comissão relativa aos dias em que o trabalhador descansou.

Horas extras

As horas extras são devidas ao trabalhador terceirizado sempre que ele trabalhar além de sua jornada de trabalho e não estiver amparado por um sistema de banco de horas. A hora extra deve ser paga com acréscimo de 50% com relação à hora normal de trabalho ou o trabalhador pode optar por usá-las como folga.

Reajustes

Nenhum trabalhador brasileiro pode receber remuneração abaixo do valor do salário mínimo, que em 2017 foi reajustado para R$ 945,80. Algumas categorias de profissionais contam ainda com um piso salarial específico, que também não pode ser desrespeitado independentemente do fato do trabalhador ser terceirizado ou não.

Oferecimento de benefícios trabalhistas

Muitas empresas oferecem a seus colaboradores alguns benefícios a que não estão obrigados pela CLT a oferecer. São medidas que visam estreitar os laços entre a instituição e o colaborador, contribuindo para uma maior qualidade de vida e consequentemente, o aumento da produtividade dos funcionários. Dentro dessa categoria pode-se enquadrar a assistência médica, odontológica, descontos em produtos da empresa, telefone celular, automóvel corporativo, etc.

Com relação a esses benefícios não acobertados pela lei trabalhista, mas oferecidos pela empresa tomadora de serviços, não há igualdade entre os funcionários contratados diretamente e os terceirizados, uma vez que os terceirizados não têm direito ao recebimento de nenhuma dessas benesses. Entretanto, isso não impede que a empresa tomadora ofereça os benefícios ao terceirizado por livre e espontânea vontade.

Cuidados ao terceirizar

Conforme tudo o que já tivemos a oportunidade de analisar, a responsabilidade da empresa tomadora de serviços pela manutenção dos direitos dos trabalhadores continua em alta mesmo após a terceirização. Por isso é de fundamental importância tomar alguns cuidados antes de escolher uma empresa terceirizada para atuar em sua empresa.

Assim, é sempre válido procurar saber a quanto tempo a empresa atua no mercado, quantos e quem são os seus clientes bem como procurar obter referências.

A empresa contratada deve não somente ter uma conduta impecável com relação aos seus funcionários, mas deve também possuir um sistema eficiente de prestação de contas. A transparência é um valor muito importante no relacionamento entre a empresa tomadora e a empresa contratada.

Por isso, não hesite em exigir todos os comprovantes relativos ao pagamento de obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais relativos à relação de trabalho e fique atento aos valores e às datas.

Esses comprovantes são uma garantia de que a sua empresa não vai arcar subsidiariamente com nenhuma despesa relativa a reclamações trabalhistas no futuro. Também é válido conferir se a atividade-fim da pessoa jurídica consta no contrato social da terceirizada.

Em conclusão, vale lembrar que a empresa prestadora de serviços com a qual o trabalhador tem vínculo direto de trabalho tem as mesmas obrigações que qualquer empresa com relação aos seus empregados. Ela deve assinar a carteira de seus funcionários, deve pagar um salário compatível com a lei e os pisos das categorias, deve registrá-los perante as autoridades competentes, pagar contribuições previdenciárias, fiscais, horas extras, etc.

A empresa contratante, por sua vez, não tem a obrigação de lidar com essas questões de forma direta, mas isso também não anula o dever que ela tem de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores que lhe prestam serviços, sob pena de responder subsidiariamente na justiça caso alguma reclamação trabalhista seja ajuizada pelo trabalhador que teve os seus direitos violados.

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Sobre o autor

HCM

O Grupo HCM presta serviços atualmente em duas linhas de negócios: HCM Consulting e HCM Terceirização.

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